摘要：辯護人認為“杭州御府SPA館存在真實的投資經營，提供的按摩服務是真實存在的，且有固定的經營場所，且具備隨時返還涉案爭議財物的能力，不具有非法占有目的。”不法原因不影響詐騙罪的構成，張明楷教授論證了多種理由構成詐騙罪，筆者認為最有說服力的是如下幾種：詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意思，行為人取得財產，至于被害人交付財產的動機，是否屬于不法原因，不影響詐騙罪的成立。...
近日，一起因SPA館忽悠男顧客辦卡充值可以享受“特色服務”，最終提供的是正規按摩服務的案件，一審作出判決。浙江杭州市上城區人民法院對國內首例“套路嫖”案作出一審判決：6名被告人以可提供色情服務為誘餌，采用虛構事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物，已構成詐騙罪，分別判處14年至6個月的有期徒刑。
一、案情與文章方觀點
杭州市某檢察院指控：2017年9月，于某、黃某等人注冊開設杭州御府男士SPA俊顏館。2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服務為誘餌，由張某、李某負責以散發美女圖像卡片等方式對外宣傳，吸引客戶與營銷人員交流。
在與客戶交流過程中，營銷人員按照“話術”、發送性感暴露美女視頻方式誘導客戶，讓客戶誤以為可以提供色情服務從而到店消費。
客戶到店后，由營銷人員及前臺人員引導至房間，由管家與營銷人員、技師相互配合，按照“話術”進行言語誤導，并通過坐大腿、撫摸、勾肩搭背等肢體接觸暗示客戶店內有色情服務，使客戶誤以為充值成會員后可在會員區享受色情服務。客戶交納費用后，由店長等出面安撫，不讓客人退卡退款，從而騙取客戶的充值消費款項。截至2018年1月17日，于某、黃某等人共詐騙1452名被害人，涉案金額1557萬多元。
辯護律師認為，“話術”是一種營銷手段，使用“話術”也只是招攬顧客的手法，并不構成詐騙罪。杭州御府SPA館采取相關“話術”是為了促使顧客辦理會員卡，進而通過事后的服務行為來獲取經營利潤，因此，該SPA館仍然是通過交易來獲得經濟利益，而不是通過欺詐直接非法取得被害人財物。涉案的“話術”只是為了促成交易的民事欺詐行為，并非刑法意義上的詐騙行為。同時，杭州御府SPA館存在真實的投資經營，提供的按摩服務是真實存在的，且有固定的經營場所，且具備隨時返還涉案爭議財物的能力，不具有非法占有目的。
二、民事欺詐獲利1557萬元不構成詐騙罪嗎？
在刑事辯護過程中，目前司法實踐中流行一種辯護方法，很多律師動不動把檢察機關指控的行為辯護成民事欺詐。這種辯護策略是應當引起警惕，民事欺詐下獲利1557萬的辯護方案，辯護人完全有可能成為第二個控方，還不如認罪直接就量刑部分進行辯護來得實在。
詐騙罪是行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分財產——行為人取得或使第三人取得財產，這個基本構造。“話術”是不是欺詐行為，
本案中辯護方認為“話術”是一種營銷手段，使用“話術”是招攬顧客的手法，涉案的“話術”只是為了促成交易的民事欺詐行為，并非刑法意義上的詐騙行為。
其實我們應當分析“話術”是不是欺詐行為，被害人本沒有沖值交費的想法，在店方明示或暗示有色情服務后，誘使被害人交納費用，發現被騙又不準退款，如果繼續以民事欺詐來辯護是存在問題的。
把民事欺詐與刑事詐騙截然分開是不合適的，比如廣東一類地區詐騙罪金額入罪是6000元，如果甲欺詐乙一塊石頭為古董，甲出售了6000元給乙，甲構成詐騙罪。同樣情形，甲欺詐乙石頭為古董5999元，則甲不構成詐騙罪。僅僅相差一元錢，一個犯罪，一個無罪，憑什么？民事欺詐與刑事詐騙的本質區別在哪里？兩者都有詐騙行為，有非法占有為目的，有行為與付款的因果關系，如何理解？
張明楷教授認為詐騙罪與民事欺詐不是對立關系，而是特殊與一般的關系，換言之，民事欺詐與詐騙罪的關系，如同人與男人的關系，財物與汽車的關系。
所以從這個角度出來，一旦涉及巨額財產在可能存在欺詐行為之情形下交付時，辯護人仍然要提欺詐行為只是屬于民事欺詐行為，完全沒有認真厘清民事欺詐與刑事詐騙的關系，可能會陷入辯護失當。
店方占有被害人的款項后，無須考慮事后是否履行服務，是否正規的按摩服務，均不影響詐騙罪的成立。在店方收到被害人沖值資金的同時，詐騙罪已經既遂。
辯護人認為“杭州御府SPA館存在真實的投資經營，提供的按摩服務是真實存在的，且有固定的經營場所，且具備隨時返還涉案爭議財物的能力，不具有非法占有目的。”
如果這個觀點成立會導致一個奇怪的現象，一個擁有500萬資產的人，因為他具有返還能力，不可能去實施一個詐騙500萬以下財產的犯罪嗎？很明顯，這種理解是錯誤的，有無具有非法占有為目的，不在于行為人是否具有返還的能力，還是在欺詐行為的同時是否想占有對方的財產，而不論欺詐方到底有多少資產。
三、不法原因與詐騙罪
很多律師把“騙嫖”與“套路嫖”混為一談。所謂“騙嫖”是指行為人謊稱支付嫖資或報酬騙取性服務的情形。在德國2001年頒布了《賣淫法》，承認嫖客和妓女之間有關嫖資的自愿約定有效，所以在德國“騙嫖”屬于詐騙罪。但是我國沒有承認嫖資約定的合法有效，所以在我國不屬于詐騙罪。
“騙嫖”是指性服務的本身就不合法，約定的價格不合法。但“套路嫖”與“騙嫖”不同，“套路嫖”中款項是合法的，但是交付原因不合法。
不法原因不影響詐騙罪的構成，張明楷教授論證了多種理由構成詐騙罪，筆者認為最有說服力的是如下幾種：
- 詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意思，行為人取得財產，至于被害人交付財產的動機，是否屬于不法原因，不影響詐騙罪的成立。
- 一般說來，基于不法原因給付財物后，給付者沒有返還請求權，而且在給付之前，被害人所給付的財產不具有違法性。
- 從刑事政策角度考慮，如果否認行為人構成詐騙罪，則不利于預防詐騙犯罪，放縱了行為人的欺詐行為。
不法原因不一定受民事法律保護，付款方不享有民法上的返還請求權，但是在刑法上還是需要懲罰行為人的欺詐行為。
從司法實踐來看，有兩種現實中較多的不法原因詐騙罪。
- 販賣假毒品的情形可能屬于詐騙罪。最高法與最高檢都頒布過司法解釋，規定明知是假毒品而以毒品進行販賣的，應當以詐騙罪追究被告人的刑事責任。
- 設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的行為構成詐騙罪。最高人民法院曾頒布相關司法解釋認為設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的行為，以賭博罪論處，但是這個司法解釋已經廢除，現實判例中多以詐騙罪定罪量刑。
綜上，不法原因給付財產可以構成詐騙罪。
四、有說服力的辯護方案
以民事欺詐之方式來制訂本案的辯護策略，如前所述是不恰當的。那么本案如何辯護？關鍵還得圍繞“話術”本身。
比如說：“您看嘛我都說了這個項目從頭到腳每寸肌膚都能做到的，您想什么叫每一寸肌膚嘛？”
“這期間也可以調情、調氣氛”。
“店里會不定期向會員提供更新的特色項目，會加進去當下流行和好玩的東西，比如說制服、SM等等，晚上還可以留宿。”
這種類似的話語單獨來看未必是有性暗示或色情服務為誘餌。當然需要結合依據相關的微信內部聊天記錄、服務的價值是否具有真正的特色、物有所值等等來進行辯護。
根據相關報道，6 名被告人聲稱實際上案發前，已有多名客戶辦理退款。如果說可以自由退款的情形下，這種行為的社會危害性就小多了。
